احکام کلی شرایط ضمن عقد
واژه شرط
الف ـ در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور، عهد و پیمان و معلق کردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن.
ب- در زبان عربی با معنای مصدری به نفس الزام و التزام (لازم گردانیدن و پذیرفتن لزومِ امری) نیز اطلاق می شود .
ج – در زبان فارسی به امری که آدمی به نفع دیگری انجام آن را بر خود لازم نماید، گفته شده است. این کلمه غالباً بر امری که ضمن قراردادی، به آن تعهّد شده باشد، اطلاق می گردد
د- در ترمینولوژی حقوقی (آقای لنگرودی): شرط ( (conditionامری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن اثر محتمل الوقوع نموده اند. اما در شرط صفت یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف در آینده محتمل الوقوع باشد.
ه – در فقه : در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق می گیرد، اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا بطور مستقل و جدای از عقد باشد.
واژه ازدواج
در فارسی به معنای جفت گرفتن، زناشوئی کردن، پیمان زناشویی ایجاد نمودن و نیز به امر زناشویی گفته می شود و منظور از شرط عدم ازدواج مجدد، این است که مرد در برابر همسر منتخب خود، تعهّد می سپارد که همسر دیگر نگیرد و ازدواج مجدد نداشته باشد.
واژه عقد
این کلمه یکی از مصدرهای عربی است و به معنای گره زدن و بستن به کار می رود و نقطه مقابل آن «حَل» است به معنای باز کردن و گشودن. کلمه «عقد» در معنای اسم مفعولی به خود عهد و پیمان نیز اطلاق می شود و در استعمال مجازی به صیغه عقد یعنی قرارداد لفظیِ حاکی از پیمان محکم باطنی، نیز عقد می گویند و منظور این است که شرط مزبور ضمن قراردادی لازم آمده باشد.
تعریف شرط و اقسام آن
هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود، می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و آن چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود.
انواع شرط
شرط بر سه قسم است:
اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک فعل، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.
شروط فاسده
شروط در صورتی الزام آورند که فاسد نباشند. شروط فاسده نیز در مادتین 232 و 233 قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست
این شروط عبارتند از:
شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصاً به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.
آثار شروط فاسد غیر مفسده
آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آنها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتاً به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسخ در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت.
خلاصه آنکه قانون مدنی صریحاً در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.
اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصاً اقدام به ضرر خود کرده است نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.ممکن است گفته شود که، ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست، زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده 240 قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده 240 قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانوناً ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«الممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخاطر شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده 240 ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.
ازدواج مجدد
دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است
این شروط نیز دو دسته اند:
دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است. مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
دسته دوم شروط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصراً به میزان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت مورث، کماً وکیفاً مجهول است و جهل به آن، به ثمن معامله، مشاوره حقوقی – که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن مبهم و مجهول می شود و چون برابر ماده 216 قانون مدنی ناظر به بند 3 ماده 190، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود. ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خانه ای را به یک میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند و طرفین شرط کنند که خریدار 100 کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصوصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان درآن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و جنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط غیر مقدور و ممنوع یا جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.
شرایط ضمن عقد نکاح باید:
اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر کند. گاه نیز در تشخیص آن بین حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
خامساً ـ شروط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصوراست، بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.
غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده 1119 قانون مدنی مقرر می دارد: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»
ازدواج مجدد
گر چه در ماده 1119 در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده 1128 صریحاً حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می دارد.«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد.»ممکن است تصور شود که به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذکر «هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات کلی است و تنها مستثنای آن“ شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می کند چنانکه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بیان شده بدین شرح که:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن با قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد 1121 الی 1132 قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده 1081 مقرر شده است:«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آن معین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.
گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط با قوانین آمره مورد تامل است از جمله: اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. به نظرمی رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نکند ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.یا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر با زن نزدیکی نکند، شرط صحیح است که به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجیت و تناسل است که:
«تنا کحوا تناسلوا » و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آن“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.
نظرات فقهی در شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح
پس از تبیّن و بیان شروط و اقسام آن و اینکه کدام یک از شروط در نکاح باطل و یا مبطل هستند و یا بطور کلی درعقد نکاح کدام شروط موضوعیت دارند، وارد بحث اصلی شده با طرح چند سؤال موضوع را دنبال می نماییم
آیا چنین شرطی از حیث عدم مغایرت آن با کتاب و سنت و مقتضای عقد صحیح است؟ و نیزاین شرط اثر حقوقی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال، اثر وضعی و حقوقی تخلف زوج از چنین شرطی چه خواهد بود؟
آیا چنین شرطی موجب میگردد که قدرت شرعی و سلطنت از زوج سلب گردد؟هرگاه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج زن دیگری نگیرد و ازدواج مجدد نداشته باشد، این شرط چه حکمی دارد؟ درخصوص چنین شرطی در فقه، نظریات مختلف ارائه گردیده است که به سه نظر عمده اشاره می گردد.
اول: چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.
دوم: شرط مزبور فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
سوم: شرط مزبور صحیح است ولی ازدواج مجدد زوج را باطل نمی کند و چنانچه زوج تخلف کند و ازدواج مجدد نماید ازدواج مجدد مزبور صحیح است.
چهارم: شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می نماید و چنانچه زوج ازدواج مجدد نماید، ازدواج مزبور باطل است.
میان فقهای معاصر تنها مرحوم آیت الله حکیم: در منهاج الصالحین می گوید:
« ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم یصح تزویجه» . «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج مجدد دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج مجدد نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».
فقهایی که شرط مزبور را باطل می دانند
الف) استدلال:
«شرط عدم ازدواج مجدد» در عقد نکاح را بعضی علمای اسلام، شرطی باطل و غیر معتبر دانسته اند.
1/الف ) دلائل فقهای اهل سنّت:
بعضی از اهل سنّت با این استدلال که عقد آن را اقتضا ندارد، و جمعی با این تصوّر که اصل، در معاملات و عقود و شروط بر فساد است تا دلیلی بر صحّت اقامه شود، به فساد و بطلان این چنین شرطی رأی داده اند.
2/الف) دلائل فقهای امامیه
بیشتر فقهای امامیّه نیز شرط مذکور را باطل و شرطی مخالف با کتاب (قرآن مجید) به حساب آورده اند.
فقهای امامیّه می گویند شرطی باطل است که نامشروع (مخالف با کتاب و سنّت) باشد.
پس شرطی که فاقد خصوصیّات و شرایط لازم شرعی و عقلی باشد نامشروع و در نتیجه باطل و غیر مؤثّر است.
با توجه به آنچه ذکر شد و معلوم گردید بعضی از شروط هر چند در عقد لازمی هم تعهّد شده باشد باطل و غیر معتبر است؛ حال این سؤال مطرح است که آیا «شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح» شرطی صحیح و معتبر است و یا باطل و غیر مؤثّر. یعنی اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهّد کند ازدواج مجدد دیگری نداشته باشد. آیا این شرط و تعهّد که نموده به دلیل «المسلمون عند شروطهم» شرعاً معتبر و واجب الوفاست و یا شرعاً باطل و غیر معتبر و بی اثر خواهد بود.
ب) نظرات:
1/ب) فقهای شیعه (امامیه)
ازدواج مجدد
اکثر بزرگان از فقها، این چنین شرطی را باطل و بی اثر و غیر معتبر دانسته وفای به آن را لازم نمی دانند، در زیر به نظرات جمعی از فحول علمای اسلامی اشاره می شود:
شیخ طوسی: «وَ لا یَتَسَرّی عَلَیها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها، فَهذا شَرْطٌ باطِلٌ»
ترجمه: چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج مجدد به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنیزی برای معاشقه نداشته باشد و نیز همسر دیگری انتخاب ننماید، این چنین شرط و تعهّدی باطل و بی اثر است.
محقّق اوّل: «اِذا شَرَطَ فی الْعَقْدِ ما یُخالِفُ الْمَشْرُوعَ مِثْلُ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی بَطَلَ الشَّرطُ»
ترجمه: هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطی را که نامشروع باشد تعهّد کند، آن شرط و تعهّد باطل است. مثل این که شرط کند با وجود همسری که انتخاب می کند زن دیگری نگیرد و نیز کنیزی برای معاشقه نداشته باشد، این چنین شرطی باطل است. (محقّق برای شرط باطل، تعهّد به ترک ازدواج را مثال آورده است.)
علاّمه حلّی: «قالَ ابنُ حَمْزَه: الشّرطُ الّذی لا یَقْتَضیهِ العَقْدُ او یُخالِفُ الْکِتابَ وَ السُنّهَ یَبْطُلُ الشّرطُ دونَ الْعقدِ وَ هِیَ تِسْعَهُ: اِشْتراطها عَلَیهِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها فی حَیاتِها اَوْ بَعْدَ وَفاتِها. وَ لا یَتَسَرّی»( )
ترجمه: ابن حمزه می گوید: شرطی که عقد، آن را اقتضا نکند یا مخالف کتاب و سنّت باشد باطل است ولی خود عقد باطل نیست و شروط باطل نُه تاست: 1- زنی علیه شوهرش شرط کند تا زنده است یا حتّی بعد از فوت او همسری نگیرد و … (بنابراین شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده است.)
شهید اوّل: «فَلَوْ شَرَط ما یُخالِفُهُ لَغی الشّرطُ، کَاشْتِراطِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی»
ترجمه: اگر ضمن عقد نکاح شرطی که مخالف شرع است تعهّد شود، این چنین شرطی لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدد با وجود همسر منتخب و یا گرفتن کنیزی برای معاشقه (شهید (ره) شرط ترک ازدواج مجدد را مخالف شرع و بی اثر دانسته است.)
شهید دوم در شرح عبارت بالا فرموده: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حینَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفهِ الْمَشروعِ …»
ترجمه: فساد این چنین شرطی به دلیل این که با شرع مخالف است امری روشن است.
صاحب جواهر در شرح کلام محقّق اوّل: «یبطل الشرط» گوید: «یبطل الشّرط اتّفاقاً کَما فی کَشْفِ اللثامِ وَ غَیْرهِ لقولهِ (ص): مَنِ اشْتَراطَ شرطاً سِوی کِتاب اللهِ فَلا یجَوز لَه وَ لا عَلَیهِ …»
ترجمه: در این که چنین شرطی باطل است همان طور که در کشف اللثام و غیر آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زیرا پیغمبر فرمود: هر کس شرطی مخالف کتاب خدا را تعهّد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.
بعضی از فقها به استناد آیات و روایاتی، بطلان اشتراط عدم تزویج ضمن عقد ازدواج را امری مسلّم دانسته و تعهّد به عدم ازدواج مجدد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با این استدلال که در قرآن مجید آیه سوم سوره نساء آمده است:
«فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع». پس شرط عدم ازدواج مجدد، مخالف با حکم الهی است و پیغمبر (ص) فرموده: «المسلمون عند شروطهم الاّ کل شرط خالف کتاب الله» یعنی مسلمانان وظیفه دارند به هر شرطی پای بند باشند مگر این که شرط مخالف با کتاب خدا باشد.
به هر حال این توجیهات که مختصراً به آن اشاره شد دلیلی است روشن که بطلان شرط عدم ازدواج مجدد را
امری قطعی و مسلّم می دانسته اند لذا به این چنین توجیهاتی متوسّل شده اند.
پس اجلّه فقهای امامیّه شرط مزبور را باطل می دانند.
2/ب) نظرات فقهای سنّی (عامه)
علمای اهل سنّت نیز غالباً بر این عقیده اند که شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح از شروط باطل و غیر معتبر است.
ابن قیّم در اعلام الموقعین( ) می گوید: «قالت الحنفیّه و المالکیّه و الشافعیّه: اذا شرطت زوجه ان لا یتزوّج علیها … فهو شرط باطل» یعنی حنفیّه و مالکیّه و شافعیّه گویند هرگاه زنی شرط کند که شوهرش با وجود او ازدواج دیگری نکند . این شرط باطل است.
شوکانی می گوید: «وَ الصُّلْحُ الّذیِ یُحَرِّمُ الحَلالَ کَمُصالَحَهِ الزَّوْجهِ لِلزّوجِ عَلی اَلاّ یُطَلِّقَها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها»
ترجمه: مصالحه زوجه با زوج به این که او را طلاق ندهد و با وجود او زنی دیگر نگیرد از نوع صلحی است که حلال را حرام می سازد.
یعنی تعهّد بر عدم ازدواج مجدد حرام است و مصالحه بر آن از آن قبیل صلحی است که حلال را حرام کرده است، پس باطل است.
کثیری از علمای اهل سنّت این چنین شرطی را از شروط باطل می شمارند. ابن قدامه پس از این که شرط عدم ازدواج مجدد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر می داند، می گوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروه و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی این قبیل شروط را باطل می دانند.
و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمی شود ولی مهر فاسد می گردد و در نتیجه باید مهر المثل داده شود …»
پس مذاهب اربعه در این مسأله اختلاف نظر دارند حنفیه و شافعیه این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته معتقدند باید مهر المثل پرداخت شود، مالکیها بنابر آنچه از کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه (4/88) فهمیده می شود این چنین شرطی را مکروه می دانند و چنانچه شرط شده باشد وفای به آن را مستحب می شمارند.
حنبلی ها بنابر تصریح ابن قدامه در کتاب المغنی (7/13) این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که قبول کرده وفا نکند زوجه حق فسخ خواهد داشت.
ازدواج مجدد
مستندات قائلین به بطلان شرط عدم ازدواج مجدد
الف : مستنداتی که اهل سنّت اقامه کرده اند:
ابن قدامه در کتاب المغنی گوید: قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال
اوّلاً: کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «کُلّ شَرطٍ لَیْسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِنْ شَرِطَ مِأهَ شَرْط»( ) یعنی هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است گرچه صد شرط باشد. آن گاه می گویند: این قبیل شروط در کتاب خدا نیست و شریعت آن را اقتضا نمی کند پس باطل است.
ثانیاً: این کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «اَلمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ اِلاّ شَرْطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند مگر این که آن شرط حرامی را حلال و یا حلالی را حرام نماید. و می گویند: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام می کند.( اصاله الفساد درعقود و معاملات وشروط و…..)
ثالثاً گفته اند: مصلحتی وجود ندارد.
ابن قدامه در جواب می گوید: «قوله (ص) کُلُّ شَرْطٍ لَیْسَ فِی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ ای لیسَ فی حُکْمِ اللهِ وَ شَرْعِهِ، و هذا مَشْروعٌ وَ قَدْ ذَکَرْنا ما دَلَّ عَلی مَشروعیِّتهِ، عَلی اَنَّ الْخَلافَ فی مَشْروعیِّتِهِ، فَعَلی مَنْ نَفی ذلکَ الدَلیلُ».
ترجمه: کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است اشاره است به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است و ما مشروعیّت این شرط را قبلاً اثبات کرده ایم و به فرض وجود اختلاف کسی که نفی مشروعیّت می کند باید دلیل بیاورد.
توضیح این که: (چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر صحّت است ابن قدامه، اقامه دلیل را وظیفه نافیان صحّت می داند) و نیز ابن قدامه گوید: «وَ قولهم اِنّ هذا یُحَرِّمُ الْحَلالَ، قُلْنا لا یُحَرِّمُ حَلالاً و اِنّما یُثَبِّتُ لِلْمَرْاَهِ خِیارَ الفَسْخِ اِنْ لَم یَفِ لَها بِهِ»
یعنی این که در بخش دوم استدلال گفته اند: این قبیل شروط حلالی را حرام می سازد اشتباه است، زیرا می گوییم این شرط، حلالی را حرام نمی کند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات می کند. و در جواب از قسمت آخر استدلال آنان گوید: «قَولُهُمْ لَیْسَ مِنْ مَصْلِحَهٍ قُلْنا لا نُسَلِّم ذلِکَ فَانَّهُ مِنْ مَصْلِحَهِ الْمَرأهِ وَ ما کانَ مِنْ مَصْلِحَهِ العاقِدِ کانَ مِنْ مَصْلِحَهِ عَقْدِه کَاشْتِراطِ الرِّهنِ وَ التَّضْمینَ فی الْبَیعِ …»
ترجمه: این که گفته اند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد برای عقد او نیز مصلحت خواهد داشت، اگر این شرط باطل است شروطی مانند شرط افزودن بر مهر المثل و شرط این که مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باید باطل باشدو حال این که آنها را باطل نمی دانند.
همان طور که ملاحظه می شود استدلالاتی که از علمای اهل سنّت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدد نقل شده ظاهراً مبتنی است بر اصاله الفساد در معاملات و عقود و شروط با این که در اصول الفقه خلاف آن را اثبات کرده اند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحّت می گذارند. ابن قیّم هم در کتاب اعلام الموقعین بر این معنی اشاره دارد و ضمن بیان چهارمین خطای آنان می گوید: «اَلْخَطَأ الرّابعُ لَهُم، اِعتِقادُ هُمْ اَنَّ عُقودَ الْمُسْلِمینَ وَ شُرُوطَهُم وَ معامِلاتِهم کُلّها عَلی الْبُطلانِ حَتّی یَقُومَ دَلیلُ عَلی الصِحَّهِ فَاذا لَم یَقُمْ عِنْدَهُمْ دَلیلٌ عَلی صِحَّهِ شَرطٍ وَ عَقدٍ اَو مُعامَلَهِ اِسْتَصْحَبوا بُطْلانَهَ فَاَفْسَدوا بِذلِکَ کَثیراً مِنْ مُعاملاتِ النّاسِ وَ عُقُودِهِم وَ شُرُوطِهِمْ بِلا بُرْهانٍ مِنَ اللهِ بَناءً عَلی هذا الاَصْلَ، وَ جُمْهُورُ الفُقَهاء عَلی خِلافِهِ وَ اَنّ الاصلَ فی الْعُقُودِ وَ الشروطِ الصِحَّهً الاّ ما اَبْطَلهُ الشّارعُ اَو نَهی عَنه وَ هذا القولُ هُوَ الصَحیحُ. فَاِنّ الْحُکم ببُطلانَها حُکْمٌ بِالتّحریم وَ التاثیمَ وَ مِنَ الْمَعلومِ اَنّهُ لا حَرامَ اِلاّ ما حَرَّمَهُ اللهُ وَ رَسُولُهُ وَ لا تَأثیمَ اِلاّ ما اثم اللهُ وَ رَسُولُهُ بِهِ فاعَلهَ کَما اِنّهُ لا واجِبَ اِلاّ ما أوجَبَه اللهُ …»
ترجمه: کسانی که قیاس را به طور کلی منکرند چهارمین خطا و اشتباه آنان این که همه عقود و شروط و معاملات مسلمین را باطل می دانند مگر این که دلیلی بر صحّت آن باشد. ولی چنانچه دلیلی بر صحّت شرط یا عقد یا معامله نباشد بطلان آن را استصحاب می کنند در نتیجه بدون هیچ برهان و دلیل الهی تنها به استناد همین اصل، بسیاری از معاملات و عقود و شروط مردم را فاسد و باطل می دانند. با این که جمهور فقها بر خلاف آن، اصل در عقود و شروط را بر صحّت می گذارند مگر این که شارع آن را باطل کرده و از آن نهی نموده باشد و قول صحیح هم همین است و بدون تردید، تحریم و تأثیمی نیست مگر به حکم خدا که عملی را حرام کرده و فاعل آن را گناهکار شمرده باشد و نیز واجبی نیست مگر این که خدا آن را واجب کرده باشد.
ازدواج مجدد
ابن قیّم اضافه می کند: «فَالاَصْلُ فی الْعِباداتِ البُطلانُ حَتّی یَقُومَ دلیلٌ عَلی الاَمْرِ، وَ الاصْلُ فی الْعُقودِ وَ الْمُعاملاتِ الصحّهُ حتّی یقومَ دلیلٌ عَلی الْبُطْلانِ»
ترجمه: اصل در عبادات تا زمانی که دلیلی بر آن نباشد فساد و بطلان است، ولی اصل در عقود و معاملات صحّت است مگر اینکه دلیلی بر فساد و بطلان وجود داشته باشد.
خلاصه: مذاهب ثلاثه و همچنین دیگر مانعین دلیل معتبری که بتواند عموم «اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» را تخصیص دهد ندارند. و این احتمال که این عمومات نسخ شده و یا به بعضی از عهود و شروط مخصوص باشد، احتمالی غیر موجّه است.
به هر حال از مذاهب اربعه اهل سنّت تنها حنابله این قبیل شروط را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند که در این جا به قول ابن قدامه اشاره می شود: «اِنّ الشُّروطَ فی النِّکاحِ ثَلاثهٌ: اَحَدُها ما یَلْزَمُ الوفاءُ بِهِ وَ هُوَ ما یَعُودُ اِلَیها نَفْعُهُ وَ فائِدَتُهُ مِثْل اَنْ یَشْرطَ لَها اَنْ لَها اَنْ لا یُخْرِجُها مِن دارها اَو بَلَدِها اَو لا یُسافِرَ بِها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها وَ لا یَتَسَرّی عَلَیْها فَهذا یَلزِمه الوَفاءُ لَها بِهِ وَ اَنْ لَمْ یَفعَلَ فَلَها فَسْخَ النّکاحِ ثمّ قال: یُرْوی هذا عَنْ عُمَرِ بن الخَطّابِ وَ سَعَدِ بنِ ابی وَقّاصِ وَ معاویه وَ عمرو بنِ عاص و به قال شرُیحٌ وَ عمرُ بن عَبدالعَزیزِ وَ جابر بن زیدٍ وَ طاووسَ وَ الاوزاعِی وَ اِسْحاقُ»
ترجمه: شروطی که ضمن عقد نکاح به آن تعهّد می شود سه نوع است: یکی از آن سه نوع شروطی است که وفای به آن واجب و لازم است و آن در صورتی است که با آن شرط، نفع و فایده ای به زوجه بر می گردد، مانند شرط عدم اخراج زوجه از شهر و دیارش و یا شرط نبردن او به مسافرت و یا شرط عدم ازدواج زوج با زنی دیگر و یا کنیزی برای معاشقه به عنوان سوگلی نداشته باشد. وفای به این نوع شروط لازم و واجب است و اگر زوج به آن وفا نکند برای زوجه حق فسخ عقد نکاح ثابت می گردد.
ابن قدامه در مقام اثبات صحّت و اعتبار این قبیل شروط می گوید: «وَ لنا قولُ النّبی (ص): اِنّ أحقَّ ما وَفیّتُم بِهِ مِنَ الشُروطِ ما اسْتَحْلَلْتُم مِنَ الْفُروجِ. رواه سعید، فی رِوایهٍ انَّ احقَّ الشّروطِ اّنْ تَوفّوا بِها ما اَسْتَحْلَلْتُم بِهِ الفُرُوجَ. متفقٌ علیه و ایضاَ قوله (ص): اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ و لانّه قَولُ الصّحابّه. روی الاَثرمُ بِاسْنادِهِ اَنّ رَجُلاً تَزَوَّجَ امرَاَهً وَ شَرَطَها دارَها ثُمّ اَرادَ نَقلها فَخاصَموه اِلی عُمَر فقال: لَها شَرطَها. فَقالَ الرّجل: اِذا تُطَلّقینا فقالَ عَمَرُ: مَقاطِع الحقوقِ عِنْدَ الشّروطِ وَ لانّه شَرْطٌ لَها فیهِ مَنفعهٌ وَ مقْصُودٌ مِن النّکاحِ وَ کانَ لازماً کَما لَوْ شَرَطَتْ علیهِ زیادَهَ الْمَهْر او غیرَ نَقْدِ البلدِ»
ترجمه: دلیل ما بر صحّت این شروط نخست کلام رسول خدا (ص) است که فرمود: بهترین شروط و تعهّداتی که باید به آن وفا کنید، همان تعهّداتی است که در راه حلیت استمتاعات زناشویی سپرده اید. این حدیث را سعید روایت کرده است. و در روایت دیگر آمده: سزاوارترین حق و شرطی که به آن گردن نهاده اید شروط و تعهّدی است که در راه حلّیّت زناشویی پذیرفته اید. این روایت روایتی است متفق علیه. به علاوه پیغمبر فرمود: مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند. در ثانی گوییم: قول به صحّت این شروط، عقیده صحابه رسول خداست و اثرم مسنداً روایت کرده است که مردی در عقد ازدواج شرط کرده بود زن در خانه خودش بماند. ولی پس از مدّتی تصمیم گرفت زن را از آن خانه منتقل کند. این موضوع به عمر ارجاع شد او گفت: شرط مربوط به زن باید رعایت شود، مرد گفت: در این صورت او مرا طلاق می دهد. عمر در جواب گفت: حقوق اشخاص طبق شروط و تعهّداتشان قطعی و مشخّص می گردد.
دلیل دیگر این که به نفع و مصلحت زوجه شرطی تعهّد شده که با مقتضای عقد نکاح منافاتی ندارد پس رعایت آن لازم است. نظیر این که مهریه زن بیش از مهر المثل شرط شود یا مهریه ای غیر نقد بلد تعهّد شود. یعنی مورد شبیه آن شروطی است که صحّت آن را قبول دارند.
کوتاه سخن این که حنبلیها شروطی از قبیل عدم ازدواج مجدد را صحیح و واجب الوفا می دانند و در برابر حنبلی ها، و آن عده از علمای اهل سنّت که حکم به بطلان کرده اند دلیل قانع کننده ای اقامه ننموده اند و عدم صحّت آن دلایل از گفته های ابن قدامه و ابن قیّم روشن شد.
ب: مستنداتی که فقهای امامیّه اقامه کرده اند
در مذهب امامیه اکثریتی نزدیک به اتّفاق شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح را باطل می دانند و بر این مدّعا از روایات شواهدی آورده اند الاّ این که هیچ یک از آن شواهد بطلان شرط عدم ازدواج ضمن عقد نکاح را به طور مطلق اثبات نمی کند بلکه بطلان آن را در مواردی به خصوص می فهماند و به اصطلاح دلیل اخص از مدّعاست.
توضیحاً به بررسی روایات مورد تمسّک می پردازیم:
العیاشی فی تفسیره عن ابن مسلم عن ابی جعفر (ع) قال: «قَضی اَمیرُالْمُؤمِنینَ فی امْرَأهٍ تَزَوّجَها رَجلٌ وَ شَرَطَ عَلَیها اَوْ شَرَط عَلی اَهْلِها اِنْ تَزَوَّجَ عَلَیْها امْرأهً اَو هَجَرَها اَوأتی عَلَیها سُرِّیهً فانِّها طالِقٌ فقالَ (ع): شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرطَکُمْ اِنْ شاءَ وفی بِشَرْطِهِ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَ امراتَهُ وَ نَکَحَ عَلَیها وَ تَسَرّی عَلَیها وَ هَجَرَها اِنْ اتَتْ بِسَبیلِ ذلِکَ قالَ اللهُ تعالی فی کِتابِهِ فَانْکِحوا ما طابَ لکُمْ مِن النّساءِ مَثْنی وَ ثلاثَ وَ رُباعَ»( )
ترجمه: عیاشی در تفسیر خود به نقل از ابن مسلم از امام باقر (ع) روایت کرده است که امیرالمؤمنین (ع) درباره زنی که زوج، ضمن عقد ازدواج با او یا با خانواده او شرط کرده چنانچه بر سر او زنی بگیرد یا از او کناره گیری نماید یا از کنیزان سوگلی انتخاب کند، او مطلّقه باشد؛ این چنین قضاوت کرده فرمود: شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدّم است. آن زوج اگر خواست به شرط خود وفا می کند و گرنه می تواند زن اول خود را داشته باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید یا سوگلی انتخاب نماید یا اگر زن عملی انجام داد که مستحقّ هجر گردید از او کناره گیری و هجر نماید؛ زیرا خداوند متعال در کتاب خود فرمود: می توانید به عقد نکاح خود در آورید از زنان دو یا سه و یا چهار زن … .
عن محمد بن قیس عن ابی جعفر (ع): «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امراهً وَ شَرَط لَها اِنْ تَزَوَّجَ عَلَیها اِمراهَ او هَجَرَها او اِتّخَذَ عَلَیها سُرّیهً فَهِیِ طالِقٌ فَقَضی فی ذلکَ اَنّ شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَاِنْ شاءَ وَ فی لَها بِما اشْتَرَطَ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَها وَ اتّخَذَ عَلَیها وَ نَکَح عَلَیها»
ترجمه: محمد بن قیس از امام باقر (ع) نقل می کند که: امام (ع) درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود اگر با وجود او با زنی دیگر ازدواج کند یا او را هجر کند یا سوگلی انتخاب نماید آن زن مطلقه باشد، این چنین قضاوت فرمود که شرط و حکم خدا بر شرط و تعهّد شما مقدّم است بنابراین مرد اگر بخواهد وفا می کند و الاّ زنِ اوّل خود را در اختیار دارد و در عین حال می تواند ازدواجی مجدّد هم داشته باشد و یا کنیزی به عنوان سوگلی انتخاب نماید. (یعنی زن اوّل مطلّقه نمی شود).
عن الحلبی عن ابی عبدالله (ع): «اِنّه سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قالَ لامْرَأتِهِ اِنْ تَزَوَّجْتُ عَلَیکِ اَو بِتُّ عَنْکِ فَاَنْتِ طالقٌ فَقالَ اِنّ رسولَ الله قالَ: مَنْ شَرَطَ لامْرَاتِهِ شَرْطاً سِوی کِتابِ اللهِ عَزّوَجَلّ لَمْ یَجُزْ ذلکَ عَلَیهِ وَ لا لَهُ الحدیث»
ترجمه: حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده که: از آن حضرت درباره مردی که به زن خود گفته اگر با وجود تو ازدواجی بکنم و یا با گرفتن زنی از تو کناره گیرم تو رها و مطلّقه هستی. آن حضرت فرمود: پیغمبر فرموده هر کس برای همسر خود شرطی و تعهّدی کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط و تعهّد قابل اجرا نیست، نه علیه او اجرا می شود و نه به نفع او
عن ابن سنان عن ابی عبدالله (ع): «فی رَجُلٍ قالَ لامْرَأتِهِ اِنْ نَکَحْتُ اَوْ تَسَرَّیتُ فَهِیَ طالِقٌ قالَ لَیسَ ذلِکَ بِشیءٍ اِنّ رسولَ اللهِ (ص) قالَ: مَنِ اشْتَرَط شَرْطاً سِوی کِتابِ اللهِ فَلا یَجوزُ ذلِکَ لَهُ وَ لا عَلَیْه»( )
ترجمه: ابن سنان از امام صادق (ع) نقل کرده که آن حضرت درباره مردی که به زنش گفته: اگر با وجود او ازدواجی کند و یا کنیزی به عنوان سوگلی انتخاب نماید او مطلّقه باشد، فرمود: چنین شرطی اعتبار ندارد زیرا پیامبر فرمود: هرکس شرطی را تعهّد کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط نه به نفع او جاری می شود و نه به ضررش.
عن دعائم الاسلام، عن جعفر بن محمد عن ابیه عن آبائه عن علی (ع): «اِنّهُ قَضی فی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امرَأهً فَشَرَطَ لاَهْلِها أنّهُ اِنه تَزَوَّجَ عَلَیها اِمْرأهً اَو اتخَذَ عَلَیها سُریّهً. انّ الْمَرْأه التی تزوجّها طالق و السریّه التی یتخَذِها حُرّه قال (ع): فشَرْطُ اللهِ عَزّوَجَلّ قَبلَ شَرْطکُم فَاِنْ شاءَ وَفی بِعَهْدِهِ وَ اِنْ شاءَ تَزَوَّجَ عَلَیها وَ اتخَذَ سریّهً وَ لا تُطلّق عَلَیهِ امرأه اِن تَزَوّجَها وَ لا تُعْتَقْ عَلَیهِ سریّه ان اتِخَذَها»
ترجمه: دعائم الاسلام از امام صادق روایت کرده که آن حضرت به نقل از پدر و اجداد خود از حضرت علی (ع) حدیث کرده اند که از امیرالمؤمنین (ع) سؤال شد درباره مردی که در ازدواج با همسر خود و خانواده همسرش تعهّد سپرده است چنانچه علیه همسرش زوجه دیگری بگیرد و یا کنیزی برای معاشقه انتخاب کند، زنی که با او ازدواج کند مطلّقه باشد و کنیزی که به عنوان سوگلی انتخاب کند آزاد باشد. حضرت در جواب فرمود: شرط و حکم خداوند عزّوجلّ بر شرط و تعهّدات شما تقدّم دارد و شوهر اگر خواست به تعهّدش وفا می کند و الاّ می تواند زنی دیگر بگیرد و یا کنیزی سوگلی داشته باشد و زنی که بعداً بگیرد مطلّقه نمی شود. و نیز کنیزی را که برای معاشقه و به عنوان سوگلی بخرد آزاد نمی گردد.
ازدواج مجدد
اکثر فقهای عظام با استفاده از این پنج حدیث و احادیثی با همین مضامین، شرط ترک ازدواج مجدد را باطل شمرده و تعهّد به آن را الزام آور نمی دانند و حتی برای شرط مخالف با کتاب خدا به آن مثال می زنند.
حال با پذیرفتن ظهور این روایات، در بطلان شروطی که در آن احادیث یاد شده، باید دید علّت بطلان ازدواج مجدد آنها چیست. از توجیهاتی که دارند معلوم می شود، علت بطلان را مخالفت این شروط با حکم الله می دانند، مثلاً شرط عدم ازدواج مجدد را از این جهت باطل می دانند که با حکم الله مخالف است، زیرا در قرآن مجید آمده:
فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ
از طرفی این اشکال مطرح شده که به حکم قرآن مجید، تجدید فراش و ازدواج مجدد تا داشتن چهار همسر عقدی، مباح و مجاز است نه این که واجب باشد و ترک مباح بدون شک، شرعاً ممنوع نیست تا آن را مخالف حکم الله بدانند. پس شرط عدم ازدواج مجدد نباید باطل باشد چون مخالف حکم الله نیست زیرا ازدواج تا چهار زن واجب نیست تا ترک آن حرام و مخالف با حکم الله باشد.
در جواب:
از این اشکال توجیهاتی دارند که در این خصوص به بخشی از توضیحات شیخ انصاری در مکاسب اشاره می کنیم. شیخ می فرماید: «ثُمَّ اِنّ الْمُتَّصِفُ بِمُخالَفَهِ الْکِتاب اِمّا نَفْسٌ الْمَشْرُوطِ وَ الْمُلْتَزَمِ کَکَونِ الاَجْنَبِی وَ ارِثا وَ عَکْسه وَ کَونَ الحُرِّ اَو وَلَدِهِ رِقّا وَ ثُبُوتِ الولاءِ لِغَیرِ الْمُعتقِ وَ نَحْو ذلکَ … وَ اِمّا اَنْ یکونَ اِلتزامُهُ، مَثَلاً مُجرّدُ عَدَمِ التسرّیِ وَ التَزَوَّجَ عَلی المَرْأهِ لَیسَ مَخالفا للکتاب و انّما المخالفُ الالتِزامُ بِهِ فانِّه مُخالِفُ لا باحهَ التَسَرّی وَ التَزَوَّج الثابِتهِ بِالکِتابِ»
ترجمه: آنچه به مخالفت با کتاب متّصف می گردد گاه خود مشروط و امر مورد تعهّد است، مثل این که تعهّد شود فردی اجنبی وارث باشد، و یا بر عکس وارثی از ارث محروم گردد و یا انسان آزادی برده شود و یا تعهّد شود ولاء عتقی که شرعاً مخصوص آزاد کننده است، برای غیر آزاد کننده باشد و از این قبیل … (یعنی خودِ امرِ مورد تعهّد فی نفسه غیر مشروع است) و گاه آنچه به مخالفت با کتاب متّصف می شود، نفس تعهّد و التزام عاقد به امری است، هر چند آن امر مباح باشد. به عنوان مثال با داشتن همسر، خرید کنیز برای معاشقه مباح است و ترک آن مخالفت با حکم الله نیست و نیز ازدواج مجدد تا چهار زن مباح و ترک آن مخالف با کتاب الله نیست ولی التزام به ترک هر یک از آن دو با حکم الله مخالف است.
شیخ انصاری سپس این اشکال را مطرح می کند: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج و التسرّی لا ینافی الکتاب، فینحصر المراد فی المعنى الأوّل.( ) التزام به ترک مباح، با اباحه آن منافاتی ندارد. پس اشتراط و تعهّد ترک ازدواج مجدد و ترک سوگلی گرفتن، با کتاب خدا منافاتی ندارد در نتیجه، متّصف به مخالفت با کتاب الله منحصر می گردد به همان معنای اوّل یعنی فقط خود مشروط و امر مورد تعهّد، متّصف به مخالفت با حکم الله می شود. در جواب از این اشکال با قبول این که التزام به ترک مباح مخالفت با حکم الله نیست، انحصار را قبول نکرده می فرماید: (أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح و إن لم یخالف الکتاب المبیح له، إلّا أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له.
التزام به فعل حرام نیز متّصف به مخالفت با حکم الله می گردد. پس متّصف به مخالفت منحصر به مشروط نبوده گاه نفس التزام متّصف به مخالفت است.
مرحوم شیخ در این جواب فقط اثبات کرده که کلمه «شرط» در بعضی از موارد مثلاً در شرط فعل حرام می تواند به معنای الزام و التزام باشد. ولی با این جواب اثبات نمی شود که منظور از کلمه «شرط» مذکور در روایات قبلی الزام و التزام بوده و معنای شرط ترک ازدواج مجدد، التزام به ترک است و چنین التزامی با حکم الله مخالفت است، یعنی ثابت نمی شود که شرط مذکور در این روایات به معنای الزام و التزام است.
به همین دلیل مرحوم شیخ انصاری به سه شاهد دیگر اشاره نموده است. ولی انصاف این است که هیچ یک از آنها نیز چنین ادّعایی را اثبات نمی کند.
امام خمینی بعد از بررسی آن شواهد و اثبات عدم دلالت آنها می فرماید: «وَ الْاِنْصافُ اَنَّ جَمیعَ الرّوایات اِنّما هِیَ بِصَدَدِ اَمْرٍ واحِدٍ وَ هُوَ عَدَمُ مُخالِفَهِ ما التَزَمَ بِهِ لِلْحُکْمِ الشَّرْعِی وَ هذا اَمرٌ عامٌ یَشملُ التَحلیلَ وَ التَّحریمَ وَ شَرْطَ فِعلِ الحَرامِ وَ تَرْکَ الْواجِبِ وَ الْاَحْکامَ الوَضعیهُ کَجَعْلِ الطَّلاقِ بِیَدَ الزَّوجهِ، اِلی غیرِ ذلِکَ نَعَمْ وَرَدَ نَهْیٌ عَنِ الاشْتِراطِ کانَ اِرشاداً عُرْفاً اِلی الفَسادِ لکنّهُ مَفقُودٌ اِلاّ عَلی احتِمالٍ فی مَرْسَلَهِ ابنِ زُهره»
ترجمه: انصاف این که تمام روایات مربوط به مسأله، امر واحدی را بیان می کنند و آن این که آنچه به آن ملتزم می شوند باید به حکم شرعی مخالف نباشد و این مفهوم عامی است که تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و شرط ترک واجب و همچنین مخالفت با احکام وضعیّه نظیر واگذاری امر طلاق به زوجه و مانند آن را کلاً شامل می شود. البته به فرض این که در روایتی از نفس اشتراط نهی شده باشد، عرفاً ارشاد به فساد است لکن چنین نهی موجود نیست مگر با احتمالی ضعیف در مرسله ابن زهره.
ازدواج مجدد
مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو:
برای تبیین موضوع « مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو» مورد بررسی قرار می گیرد در این خصوص نیز فقها نظرات مختلفی را ارائه کرده اند ملتزم مخالف کتاب باشد؛ مثل، این که شرط خوردن روزه ماه مبارک رمضان شود که حرام است.
نفس التزام مخالف کتاب باشد؛ مثال: تزویج مباح است ؛ولی، این که طرف ملتزم شود و این مباح را بر خود حرام نماید این التزام خلاف کتاب و سنّت است.
نظر شیخ انصاری رحمه الله :
به نظر شیخ انصاری این شرط شامل هردو می شود یعنی نه ملتزم و نه التزام هیچکدام نباید خلاف کتاب و سنّت باشند.
نظر مرحوم سید میرفتاح شهیدی:
مخالف کتاب نبودن مربوط به ملتزم است نه نفس التزام ؛زیرا، در صورتی که نفس التزام مخالف کتاب باشد، در اینجا مخالف، شخص ملتزم است نه فعل او.( )
نظر مرحوم نراقی:
ایشان هم ملتزم را مخالف کتاب می داند و نفس التزام را مخالف کتاب نمی داند.
نظر امام خمینی رحمه الله:
از روایات برمی آید که بحث از منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد( ) ؛ چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. مثلاً در روایت «من شرط لامرئته شرطا فلیف لها» منظور عمل به ملتزم است نه التزام.
بعد امام رحمه الله در ص 254 همین منبع می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود.
مرحوم شیخ انصاری می فرمایند:
احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، مثل شرط و نذر و…، با شرط تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست.
احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری، حکمی ثابت و تغییرناپذیرند و با شرط تغییر نمی کنند (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است.البته تشخیص این که حکمی از دسته اول است یا دوم مشکل است؛ مثلا، آیا شرط عدم توارث زوجه جزء دسته اول است یا دوم؟ که شیخ تشخیص آن را به مجتهد واگذار کرده است.
شیخ انصاری، تغییر حلال و حرام را با شرط، غیر ممکن ولی تغییر مباحات را با شرط قابل قبول می داند و این تردید برای ایشان پیش می آید که اگر بشود همه مباحات را با شرط تغییر داد، آنگاه شرط باطلی به عنوان محرم دیگر نخواهیم داشت؛ ممکن است در پاسخ گفته شود مباحات دو قسمند:
آنهایی که مباحات تکلیفی ابتدایی هستند؛ مثل، خوردن گوشت که همیشه قابل تغییر است.
مباحات وضعی؛ مثل، نظر به زوجه که منوط به انعقاد عقد زوجیت است.
این مباحات دسته دوم، قابلیت تغییر ندارند مگر به صورت جزئی؛ مثلاً، اگر ضمن بیع شرط شود که مشتری مطلقا مجاز در تصرف در مبیع نباشد این شرط خلاف کتاب و سنّت است ؛ولی، اگر مدت معینی شرط شود که مشتری حق تصرف در مبیع نداشته باشد بلامانع است.
خلاصه: این که شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است؛ ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی از محشین این ضابطه را احاله به مجهول می دانند.
امام خمینی، کلام شیخ را تفسیر می کند و می گوید: ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب نزد شیخ انصاری ضابطه تعبدی است (برخلاف امام خمینی که ضابطه عرفی را مطرح نموده اند).
شیخ می گوید: بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد.بنابراین، اگر حکمی، برخلاف حکم اولیه، جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود؛اما، احکام غیر الزامی (مثل مباحات…) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهد بود.
ازدواج مجدد
و نظر محقق نائینی رحمه الله
این ضابطه با گفته شیخ قابل جمع است و در مقام تشخیص شرط مخالف کتاب ما را یاری می دهد.
در احکام وضعی:
اگر مشترط از امور وضعی است که شارع هرگونه تغییری در آنها را در اختیار انسان قرار داده است؛ مثل، خیارات و شفعه و حق تصرف در امور مالی و…، احکام مربوط به اینها با شرط قابل تغییر است.
مشترط از امور وضعی است که شارع تغییر در آنها را تحت سلطه اشخاص قرار نداده است؛ شرط برخلاف آن باطل خواهد بود.
مثال: طلاق از امور وضعی است که در اختیار زوج قرار داده شده است و شرط برخلاف آن که طلاق در اختیار زوجه باشد، باطل است ؛ البته ممکن است دلیل خاصی هم در بعضی موارد در همین امور داشته باشیم که اجازه شرط بر آن را داده باشد.
اما در احکام تکلیفی:
1.2. اگر شرط بر ترک حلال و حرام باشد، چنین شرطی خلاف شرع و باطل است؛ زیرا، اطلاق ادلّه حرمت و وجوب شامل این صورت است و اینها قابل تغییر به شرط نیستند.
2.2. اما در امور مباح، شرط برخلاف آنها، مخالفتی با آن ندارد؛ زیرا، وجوب و حرمت عرضی ، تعارضی با اباحه ذاتی آنها ندارد.
مرحوم نائینی با استناد به روایت «لیس لک ان تحرم ما احله اللّه لک» استدلال می کند که شرط عدم ازدواج مجدد ، اگر منجر به ترک نوع مباح به صورت دائمی باشد، مصداق شرط حرام خواهد بود.
مثال: با فلان زن ازدواج نمی کنم ! بلامانع؛ تا مدت 2 سال با هیچ زنی ازدواج نمی کنم! بلامانع؛ با هیچ زنی ازدواج نمی کنم ! غیرمجاز.
ز. خلاصه معیار حاصل از کلام شیخ انصاری و نائینی
شرط غیر مشروع، شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر ندارند.
در تشخیص این دسته از امور غیر قابل تغییر:
اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان است تغییر آن با شرط بلامانع است مثل حقوق اموال.
اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان نیست تغییر آن با شرط مانع دارد مثل طلاق.
اگر شرط به ترک حلال و حرام تعلق گیرد تغییر آن خلاف کتاب و سنّت است.
تغییر مباحات نیز، اگر در برهه ای از زمان باشد یا مصداقی از مباح را منع کند، بلامانع است.
و اگر موضوع شرط ترک فعل مباح ازدواج مجدد به صورت مطلق و در جمیع ازمنه و حالات باشد، ممنوع خواهد بود.
مرحوم آیه اللّه مصطفی خمینی در این مورد می گوید: اولاً باید گفت اخباری که مخالف با کتاب بودن شرط را منع می کنند، تخصیص پذیر نیستند و بعضی از شروط مخالف را تجویز نمی کنند؛ به همین خاطر، بعضی ها به دردسر افتاده و در صدد توجیه و یا رد سند یا دلالت بعضی ادلّه برآمده اند؛ زیرا، همان طور که دلیل نذر عام است؛ دلیل عدم مخالفت شرط با کتاب و سنّت نیز عام است؛ گرچه، سند روایت بریره دچار اشکال است و ما آن را نمی پذیریم.
ازدواج مجدد
ثانیا گفته اند که وقتی در این روایت مستثنی را کنار بگذاریم، دیگر مستثنی منه استقرار و جنبه نص یافته و از تخصیص پذیر نخواهد بود که ما این را هم نمی پذیریم؛ معلوم نیست که پس از اعمال قید، مقید ظهور تام یافته و دیگر قید دومی به آنها وارد نشود.
در بیان ضابطه، علمای ما به تشتت افتاده هریک چیزی در این مورد بیان کرده اند.
بعد مرحوم مصطفی خمینی ادامه می دهد که به نظر ما، احکام کتاب دو دسته هستند: احکام الهی یا احکام تأسیسی در شریعت اسلامی و یا سایر تشریعیات سابق که اینها هم احکام تأسیسی حساب می شوند و دسته دوم احکام عقلایی امضایی اسلامی مثل عمل به خبر واحد و نفوذ خیار شرط. شرط مخالف قسم اول، مخالف کتاب محسوب می شود و اما در مورد قسم دوم از احکام مذکور، مادامی که حکمی از کتاب در مخالفت با جعل شرط در آن مورد دیده نشده است، می توان در آنها جعل شرط کرد. بنابراین شرط مخالف قسم اول چه از احکام تکلیفی یا وضعی ایجابی یا ندبی، تحریمی یا کراهتی باشد، شرط عرفا مخالف کتاب تلقی می گردد؛ مگر این که گفته شود ترک مستحب و ارتکاب مکروه جزء ترخیصات می باشد و شرط برخلاف آنها جایز است؛ ولی، در شرط مخالف قسم دوم چنین چیزی را معتقد نیستیم.
خلاصه: شرط خلاف مستحب و مکروه مخالف کتاب نیست و از قرائن استفاده می شود که موافق کتاب است.
ح. نظر استاد سبحانی (مدظله)
شیخ انصاری گفته که ترک تزوج، تسری حرام است؛ با این که از امور مباح بوده به خاطر این که التزام به آن شرط، حرام است و الاّ نفس عمل، ترک مباح است. ظاهرا اطلاق شرط در جمیع روایات به معنی مشروط و ملتزم، اطلاق مجازی است؛ جایی شما در فقه نمی یابید که التزام حرام باشد ولی ملتزم مباح باشد؛ حتی در ترک تسری، التزام حرام نیست؛ بلکه، ارتکاب به چنین التزامی جایز است.
از روایات نیز به دست می آید که صرف التزام حرام نیست و همه حمل بر ملتزم می شود.